51
« -: 12 Август, 2011, 09:30:42 »
Отказът на нотариуса да извърши нотариално удостоверяване
Също както съдиите, така и нотариусите се ползват с независимост и при изпълнение на своите функции се подчиняват само на закона - чл. 18, ал. 1 от Закона за нотариусите и нотариалната дейност1(ЗННД).
Във връзка с извършване на нотариалните действия нотариусът е длъжен да бъде безпристрастен (да не взема страна) и да опазва правата и интересите на страните - чл. 24 и 25 ЗННД, поради което и в теорията той успешно се определя като “...гарант за сигурността на гражданския оборот”2.
По реда на нотариалните производства се извършват:
1. правни сделки с нотариални актове;
2. удостоверяване на право на собственост върху недвижим имот, удостоверяване на датата, съдържанието или подписите на частни документи, както и на верността на преписи и извлечения от документи и книжа;
3. нотариални покани, протести, удостоверявания за явяване или за неявяване на лица пред нотариуса за извършване на действия пред него;
4. приемане и връщане на предадени за съхранение документи и книжа;
5. вписвания, отбелязвания и тяхното заличаване в случаите, предвидени в закон;
6. даване на справки по нотариалните книги;
7. издаване на удостоверения за наличие или липса на тежести;
8. извършване на други нотариални действия, предвидени в закон - чл. 569 от Гражданския процесуален кодекс 3 (ГПК).
Във връзка с извършването на някои от нотариалните удостоверявания могат да възникнат различни проблеми - липса на документи, наличие на спорно правоотношение, разминаване между предоставени данни и тези от Националната база данни “Население”4 и т.н.
В подобни случаи извършването на удостоверяването от нотариуса е свързано с потенциална опасност от увреждане правата и интересите на трети лица, тъй като удостоверяването дава предвидена в закона доказателствена стойност на обстоятелствата, за които нотариусът използва своята компетентност5.
Застрашен е и оборотът, тъй като е възможно удостоверяването да бъде нищожно6. Затова и законът дава възможност на нотариусите да отказват извършването на определено удостоверяване - чл. 577 ГПК.
Макар и уредбата на отказа да е доста лаконична, в съдебната практика се срещат редица противоречиви разрешения, което налага и изследването на спорните въпроси.
2. Отказ да се извърши нотариално удостоверяване
Всъщност законът не казва какво точно представлява отказът да се извърши нотариално удостоверяване. Член 577 ГПК е озаглавен “Обжалване на отказ” и урежда по-скоро самото производство.
Отказът подлежи на обжалване с частна жалба пред окръжния съд, който може да отмени отказа, при което вписването, отбелязването или заличаването се смятат за извършени от момента на подаване на молбата за него.
Следва да се обърне внимание и на един законодателен пропуск. Съгласно чл. 577, ал. 2 ГПК “за отказите да се извърши вписване, отбелязване или заличаване се водят отделни книги.”
Законът обаче не посочва кой следва да води тези книги. Нормалната логика сочи, че това трябва да се извършва от службата по вписванията7. След приемането на новия ГПК беше извършена и съответната актуализация в Правилника за вписванията8 (ПрВп), който в своя чл. 33, б. “м” вече урежда воденето на книги към службите по вписванията, с които се подреждат актовете, по които са постановени откази за вписване, отбелязване и заличаване, определенията за отказ, както и жалбите и определенията на окръжните съдилища по тях9.
Самият нотариус следва да запише направения отказ в общия регистър, който води - чл. 7, ал. 1, т. 7 отНаредба № 32 от 29.01.1997 г. за служебните архиви на нотариусите и нотариалните кантори10(Наредба № 32).
3. Производство по отказа
Всяко производство по нотариално удостоверяване започва по молба. Принципно тази молба е в устна форма, освен когато се иска издаване на нотариален акт за прехвърляне или учредяване на вещно право върху имот, удостоверяване право на собственост върху имот и вписване, отбелязване и заличаване на вписване, при които случаи следва да се подаде писмена молба - чл. 571 ГПК.
Разбира се, не е пречка и подаването на писмена молба в случаите когато такава не се изисква. Подкрепям изразеното в теорията мнение, че в хипотезата, при която е необходимо постановяването на отказ, молбата следва да бъде писмена11, за да се образува нотариално дело12.
Въз основа на тази молба и приложените към нея документи започва нотариалното производство. Отказът на нотариуса може да бъде постановен още след подаването на молбата, ако се установи например, че не са налице изискуемите документи. Не са редки и случаите когато отказът се постановява и след провеждане на определени действия в производството (например разпит на свидетели).
От текста на чл. 577 ГПК могат да бъдат направени няколко извода. На първо място, изхождайки от изричното изискване обжалването да стане с частна жалба, ясно е, че производството пред окръжния съд има въззивен характер13.
Поради това и частната жалба следва да се подаде чрез нотариуса до съответния окръжен съд в седмичен срок от постановяването на отказа14. На следващо място, в теорията се критикува15 въвеждането на изрична разпоредба за обжалване на отказа на нотариуса, при положение че е налице идентична разпоредба за отказа за издаване на охранителен акт - чл. 538 ГПК.
Смята се, че по този начин се създава излишно преповтаряне на производствата, при положение че нотариалното производство също е вид охранително производство16.
Всъщност и двете разпоредби са приложими в различни хипотези на отказ, за което Върховният съд вече е имал възможността да се произнесе17. Приема се, че съществуват два текста за обжалване на действията на нотариуса: чл. 577 ГПК и чл. 538 ГПК.
Разпоредбите на чл. 577 ГПК са специални по отношение тези на общите правила на охранителните производства и се отнасят само за нотариалните производства: правни сделки с нотариални актове, удостоверяване на право на собственост, удостоверяване на датата, съдържанието на подписите, верността на преписите и т.н. Ако нотариусът откаже още в началото да започне такова производство, за този му отказ ще се приложат разпоредбите на чл. 538 ГПК, като в този случай не е необходимо съобщаване на молителя18.
Окръжният съд се произнася по реда на чл. 274, ал. 1 ГПК19. Тъй като става въпрос за въззивно производство, съдът се произнася в закрито заседание, в състав от трима съдии. Определението на въззивния съд подлежи на обжалване пред ВКС при наличие на предпоставките по чл. 280, ал. 1 ГПК (чл. 274, ал. 3, т. 1 ГПК)20.
4. Хипотези на отказ
На практика хипотезите, при които се постановява отказ, са най-различни, но все пак може да се обособят най-често срещаните от тях.
а) Обжалване на нотариално удостоверяване от трето на производството лице
Страни в нотариалното производство са лицата, от чието име се иска извършване на нотариалното действие, а участващи в нотариалното производство са лицата, чието лично изявление нотариусът удостоверява - чл. 572 ГПК. Често различни удостоверявания имат неблагоприятни последици за трети, външни на производството лица, като в тези случаи тези лица правят опити да искат поправка на извършеното удостоверяване.
Съдебната практика вече е имала възможност да разгледа сходна хипотеза21.
Съдът е бил сезиран с частна жалба срещу отказ на нотариус да извърши поправка в констативен протокол. Основателно съдът е приел, че се касае за нотариално удостоверяване на факти, възприети лично от нотариуса.
В съдебния акт се посочва, че “доказателствената функция на нотариалното удостоверяване в процесния констативен протокол изисква максимална степен на достоверност, която се осигурява от нотариалния орган”.
Приемайки основателно, че нотариалното производство е охранително такова, поради което е едностранно, съдът е преценил, че целта на констативния протокол като охранителен акт е “...да породи изгодни за молителя правни последици, без те да представляват същевременно посягане върху чужда правна сфера”.
И тъй като охранителното производство е едностранно и безспорно, третото лице, на което се противопоставя доказателствената сила на нотариално удостоверените факти, не може да иска поправка или допълване на констатираните от нотариуса факти.
Изключително интересна хипотеза на отказ, постановен след молба за поправка на констативен протокол от трето лице е била предмет на обсъждане в друг съдебен акт22.
Производството пред въззивната инстанция е образувано срещу отказ на нотариус да поправи съставен от него констативен протокол за проведено общо събрание на акционерите в АД, като е прието, че молителят нямал качеството на страна в нотариалното производство, защото последното е било инициирано от управител на юридическото лице - акционер по реда на чл. 232, ал. 4 от Търговския закон23 (ТЗ)24.
Съдът е приел, че съставянето на констативен протокол по чл. 593 ГПК представлява нотариално удостоверяване “...досежно явяването или за неявяване на лица пред нотариуса за извършване на действия пред него, но също: и относно съгласието или несъгласието на явилите се лица за извършването на съответните действия”.
Поради това, съдът приема, че молителят може да има качеството на участник в нотариалното производство, но единствено във втората от двете възможни хипотези: “...доколкото въпросният констативен протокол отразява и негово лично съгласие (или несъгласие) за извършване на определено действие”.
Останалите изявления от участващи в общото събрание на АД негови акционери подлежат на отразяване единствено в протокола за проведено общо събрание, воден в специалната книга на този вид търговец.
Въз основа на изложеното, съдът достига до извода, че “...поправка на нотариалния констативен протокол може да иска не само “акционер или член на съвет” на АД, който е инициирал производството по чл. 593 ГПК, но също и всеки от останалите акционери в същото дружество, но само доколкото този протокол отразява собственото им съгласие или несъгласие с извършването на определено действие.
Аргументът в подкрепа на това разбиране е субсидиарното приложение на чл. 580 ГПК: “доколкото няма особени правила за съставянето на констативния протокол”, а това включва посочването в съдържанието на документа по чл. 593 ГПК на имената на лицата, “които участват в производството”.
Съдът приема, че след като искането за поправка не е имало за свой предмет съгласието или несъгласието на молителя с определено действие (например гласуване по точка от дневния ред), “...законосъобразно е било отказано допускането на поправка в протоколираното там изявление на друго лице - акционер, чието място обаче е в другия протокол по чл. 232 ТЗ.”
б) Недоказване на релевантните факти
Друга особено честа хипотеза на отказ за извършване на нотариално удостоверяване е тази, при която е налице противоречие по отношение на релевантните за нотариалното производство факти. Така например, няма как да се издаде нотариален акт за собственост въз основа на обстоятелствена проверка, ако разпитаните от нотариуса свидетели дават различни показания относно основните характеристики на имота25.
в) Наличието на спорно правоотношение
Интересна е хипотезата, при която, в хода на нотариалното производство стане ясно, че е налице спор относно граждански права. Нотариусът следва внимателно да извърши проверка, като дори и по своя инициатива (служебно)26 събере доказателства, дали не е налице правен спор27. Ясно е, че в подобни случаи производството не може да завърши с удостоверяване.
В тази хипотеза не бива обаче да се постановява отказ, а производството да се спре на основание чл. 536, ал. 1, т. 2 ГПК28 - ако по молбата за издаване на акта възникне гражданскоправен спор между молителя и друго лице, което се противопоставя на молбата29. В този случай съдът (съответно нотариусът) дава на молителя едномесечен срок за предявяване на иска.
Последицата при непредявяване на иска в посочения срок е, че производството се прекратява - чл. 536, ал. 1, т. 2 in fine ГПК.
5. Форма на отказа
Логично е да се приеме, че отказът следва да се постанови в писмена форма. Не са рядкост обаче и случаите, при които нотариусите устно отказват да извършат определено нотариално удостоверяване. Смятам, че основателно съдебната практика приема30, че с оглед характера на производството като охранително такова, не е допустимо постановяването на устен отказ31.
В теорията е изказвано мнението, че отказът следва да се извърши под формата на резолюция, поставена върху молбата на лицето, което иска извършването на съответната услуга32. В практиката обаче се срещат най-различни наименования на акта, с който се произнася нотариусът - “постановление”33, “определение” или просто “отказ”.
Смятам, че при съвременното развитие на технологиите, както и от чисто деловодни съображения, отказът следва да се постанови в самостоятелен акт, който да се приложи към нотариалното дело. При всички случаи обективираният отказ следва да е мотивиран и да посочва основанията, поради които е отказано извършването на съответното удостоверяване34.
6. Разноските в производството по обжалване на отказ
Спорен е и въпросът, дали в такова производство се дължат разноски. В много частни жалби се съдържа искане след отмяната на отказа на нотариуса, последният да бъде осъден да заплати разноските на частния жалбоподател.
Присъединявам се към становището35, че в случая следва да намери приложение чл. 541 ГПК и всички разноски в това охранително производство следва да останат за сметка на молителя.
7. Спиране на нотариалното производство
Може ли спирането на нотариалното производство да се приравни на отказ и съответно постановлението на нотариуса да се обжалва? Този проблем е бил поставен на обсъждане в практиката36, като съдът е приел, че по него няма произнасяне преди този акт, поради което и отговорът на повдигнатия въпрос е от значение за развитието на правото.
За да отговори на този въпрос, съдът е приел, че спиране на охранителното производство се урежда в чл. 536, ал. 1 ГПК, като изрично е посочил, че препращащата норма на чл. 540 ГПК към общите правила на исковото производство изключва в този случай приложението на разпоредбите от чл. 207-266 ГПК, в които се включват и текстовете на чл. 229-231 ГПК относно спиране, възобновяване и прекратяване на исковото производство.
Въз основа на тези аргументи, според мен, съдът правилно е достигнал до извода, че постановлението на нотариуса за спиране на издаването на нотариалния акт по обстоятелствена проверка не подлежи на съдебен контрол.
8. Постановяване на отказ от лица, които не са нотариуси
Глава VI ЗННД урежда хипотезите, при които нотариални функции могат да се изпълняват от лица, които не са нотариуси - съдията по вписванията, кметът, заместник-кметът, секретарят на общината, кметският наместник и българските консулски длъжностни лица в чужбина.
Кои от тези лица могат да постановяват откази? Струва ми се, макар че за част от лицата съдебна практика липсва, единственото лице, което може да постановява отказ е съдията по вписванията при съответния районен съд, в чийто район няма нотариус.
Всички останали лица не могат да постановяват откази и това е така, тъй като по силата на чл. 82, ал. 1 ЗННД съдията по вписванията има обща нотариална компетентност37, докато всички останали лица могат да извършват конкретни действия, които са изчерпателно изброени38.
9. Заключение
Краткият преглед на практиката на съдилищата показва, че частните нотариуси много по-рядко постановяват откази за извършване на нотариални удостоверявания, отколкото това правят съдиите по вписванията.
Причините за това се дължат на различията в практическите действия на нотариусите, и на множеството неформални откази, които нотариусите правят. Постановяването на изрични откази обаче следва да се насърчава, тъй като това би довело до уеднаквяване на съдебната практика, а и би дисциплинирало страните в нотариалното производство.
Надявам се маркираните в настоящото изложение спорни въпроси да събудят любопитството и да провокират всички, които се занимават с проблемите на нотариалното производство, което може да стане и с помощта на дискусия на страниците на специализираните издания.
Иван ГЕОРГИЕВ, юрист
____________
Теми - admin